Eine Honorarpflicht des Auftraggebers gemäß unseren vereinbarten Provisionssätzenbesteht auch bei einem Ersatzgeschäft. Ein solches liegt z. B. vor, wenn derAuftraggeber im Zusammenhang mit der vom Makler entfalteten Tätigkeit von seinempotenziellen und vom Makler nachgewiesenen Hauptvertragspartner eine andereGelegenheit zum Hauptvertragsabschluss erfährt oder über die nachgewieseneGelegenheit mit dem Rechtsnachfolger des potenziellen Hauptvertragspartners denHauptvertrag abschließt oder das nachgewiesene Objekt käuflich erwirbt, anstatt es zumieten, zu pachten bzw. umgekehrt. Um die Provisionspflicht bei Ersatzgeschäftenauszulösen, ist es nicht erforderlich, dass das provisionspflichtige Geschäft mit demursprünglich vorgesehenen wirtschaftlich gleichwertig im Sinne der von derRechtssprechung zum Begriff der wirtschaftlichen Identität entwickeltenVoraussetzungen sein muss.
§ 6 Aufwendungsersatz
Der Kunde ist verpflichtet, dem Makler die in Erfüllung des Auftrages entstandenen,nachzuweisenden Aufwendungen (z.B. Insertionen, Internetauftritt, Telefonkosten,Portikosten, Objektbesichtigungen und Fahrtkosten) zu erstatten, wenn einVertragsabschluss nicht zustande kommt.
§ 7 Haftungsbegrenzung
Die Haftung des Maklers wird auf grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhaltenbegrenzt, soweit der Kunde durch das Verhalten des Maklers keinen Körperschadenerleidet oder sein Leben verliert.
§ 8 Verjährung
Die Verjährungsfrist für alle Schadensersatzansprüche des Kunden gegen den Maklerbeträgt 3 Jahre. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die dieSchadensersatzverpflichtung auslösende Handlung begangen worden ist. Sollten diegesetzlichen Verjährungsregelungen im Einzelfall für den Makler zu einer kürzerenVerjährung führen, gelten diese.
§ 9 Gerichtsstand
Sind Makler und Kunde Vollkaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches, so ist alsErfüllungsort für alle aus dem Vertragsverhältnis herrührenden Verpflichtungen und Ansprüche und als Gerichtsstand der Firmensitz des Maklers vereinbart.
§ 10 Salvatorische Klausel
Sollte eine oder mehrere der vorstehenden Bestimmungen ungültig sein, so soll dieWirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt werden. Dies gilt auch,wenn innerhalb einer Regelung ein Teil unwirksam ist, ein anderer Teil aber wirksam.Die jeweils unwirksame Bestimmung soll zwischen den Parteien durch eine Regelungersetzt werden, die den wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien am nächstenkommt und im übrigen den vertraglichen Vereinbarungen nicht zuwider läuft.
Leitfaden für die Erstellung von Individualvereinbarungen
Frei ausgehandelte Verträge, so genannte Individualverträge, haben stets Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Da das Maklervertragsrecht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit durchzogen ist, lassen sich durch Individualverträge wirksam alle Vereinbarungen bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit, der Gesetzeswidrigkeit und des Missbrauchs wirksam treffen. Allerdings sind Individualvereinbarungen sehr schwierig aufzusetzen. Der Individualvertrag muss frei ausgehandelt werden, um die unterschiedlichen Interessen, Vorstellungen, Auffassungen der Parteien festzustellen,durchzusprechen, abzuklären und im gegenseitigen Einvernehmen zu formulieren undabzuzeichnen.Individualvereinbarungen sind sehr schwierig aufzusetzen. Der Individualvertrag muss frei ausgehandelt werden, um die unterschiedlichen Interessen, Vorstellungen,Auffassungen der Parteien festzustellen, durchzusprechen, abzuklären und im gegenseitigen Einvernehmen zu formulieren und abzuzeichnen. Es ist dies der goldene Kompromiss, der auszuhandeln ist. Der Makler hat dabei seinem Kunden alles offen zulegen, was normalerweise ihm die Provision nicht gewährt, die er indes durch Vereinbarung mit seinem Kunden gerne erfolgreich geltend machen möchte. Denn der Makler ist darlegungs- und beweispflichtig für eine individuell ausgehandelte Klausel. Er muss beweisen, dass ein wirkliches Aushandeln der Klausel stattgefunden hat, und dafür steht ihm bestens ein Zeuge bei den Verhandlungen zur Verfügung. Ein solcher Fall möge am Beispiel des Aushandelns eines qualifizierten Makleralleinauftrages dargestellt werden: Der Makler legt seinem Kunden vereinfacht einen Formularvertrag, einen so genannten einfachen Makleralleinauftrag in Form AllgemeinerGeschäftsbedingungen vor und spricht mit ihm die einzelnen Klauseln durch, erläutert ihm diese. Der einfache Makleralleinauftrag untersagt dem Kunden lediglich, während der Laufzeit des Vertrages weitere Makler einzuschalten. Dann erklärt der Makler dem Kunden die qualifizierte Form des Makleralleinauftrages, dass er nämlich bei selbstgefundenen Interessenten des Auftraggebers hinzugezogen werden möchte, die potenziellen Kaufinteressenten an ihn zu verweisen sind, damit er das Geschäfterfolgreich abschließen kann und für den Fall des Verstoßes gegen diese Vereinbarung die im Erfolgsfalle anfallende volle Provision erhält. Diese Individualvereinbarung sollte dem Kunden in einem besonderen Schriftstück ausgehändigt werden, verbunden mit einer Überlegungsfrist von vielleicht 2 Tagen längstens. Zeichnet der Kunde diese Vereinbarung gegen, sollte die Individualvereinbarung einer Überprüfung durch dieGerichte mit einiger Sicherheit standhalten.
Individualvereinbarungen und nicht Allgemeine Geschäftsbedingungen sind imwesentlichen in folgenden Fällen zu schließen:
a. Bei der Vereinbarung eines so genannten qualifizierten Makleralleinauftrages
Der so genannte qualifizierte Makleralleinauftrag schränkt die Freiheit des Maklerkunden insofern und insoweit ein, als dass der Kunde für die Dauer der Laufzeiteines solchen Vertrages weder weitere Makler hinzuziehen darf, noch ihm der Selbstverkauf des Objektes gestattet ist. Die Untersagung des Eigengeschäfts bedeutet, dass während der Laufzeit des qualifizierten Makleralleinauftrages nur der Makler berechtigt ist, das Objekt nachzuweisen und zu vermitteln, der den Vertrag mit dem Kunden geschlossen hat und der Kunde alle Interessenten, die er selbst findet oder die wegen des Objektankaufs an ihn herantreten, an seinen beauftragten Maklerzu verweisen, den Makler hinzuzuziehen hat, damit dieser das Geschäft erfolgreichzwischen Verkäufer und Käufer zustande bringt. Verbunden ist dieser Fall in der Regel mit der weiteren Vereinbarung, dass für den Fall der Verletzung der vereinbarten Hinzuziehungs- und Verweisungsklausel der Auftraggeber die volle Provision übernimmt.
b. Beim Erwerb des Objektes in der Zwangsversteigerung
Zur Provisionssicherung des Maklers im Falle des Objekterwerbs des Kunden im Wege der Zwangsversteigerung ist eine Individualvereinbarung zu treffen. Dies ist deswegen erforderlich, weil das Maklervertragsrecht dem Makler einen Provisionsanspruch für den Nachweis oder die Vermittlung eines Vertrages (§ 652 I S. 1 BGB) gewährt, nicht jedoch für den Erwerb des Objekts im Rahmen eines Hoheitsaktes, nämlich des Zuschlags in der Zwangsversteigerung. Daran ändert auch nichts, dass das wirtschaftliche Ergebnis beim Erwerb des Grundstücks gleichermaßen erzielt wird.
c. Bei den so genannten Verflechtungstatbeständen
Wenn der Kunde dem Makler eine Provision in Kenntnis von Umständen verspricht, die an sich den Makler hindern, eine Provision zu erheben, dann hat der Kunde die Provision zu bezahlen. Verflechtungsfälle bedingen in der Regel den erfolgreichen Abschluss des Geschäfts, den rechtswirksamen Notariatsvertrag. Sie finden aber ihren Mangel im Ursachenzusammenhang. Denn es handelt sich in der Regel um Vereinbarungen bezüglich der Vergütung, die nach dem Willen der Parteien von einer ursächlichen Tätigkeit des Maklers im Sinne des § 652 I S. 1 ("infolge") unabhängig sein soll. Bei einem derartigen Provisionsversprechen sind dem Kunden die Verpflechtungen des Maklers und die Tatsache, dass der Makler in diesen Fällen keine Provision erhalten kann, bekannt.
d. Bei erfolgsunabhängigen Provisionsversprechen
Die Zahlung einer erfolgsunabhängigen Provision widerspricht dem Leitbild des Maklervertragrechts. Denn der Maklervertrag setzt einen Maklerkunden voraus, der frei in seinen Entschlüssen ist und der die Provision nur im Erfolgsfall zu zahlen hat, das heißt mit rechtswirksamem Abschluss des Notariatsvertrages. Mithin kann eine erfolgsunabhängige Provision niemals durch vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern stets nur durch Individualvereinbarungen sichergestellt werden. Hierzu gibt es eine Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 12.10.2006 zum Aktenzeichen III ZR 331/04, in der der BGH klargestellt hat, dass die Aussage eines Kunden, es werde bei einem Verkauf des Hauses in jedem Falle dem Makler eine Provision gezahlt, ein solches selbständiges erfolgsunabhängiges Provisionsversprechen darstellen kann, auch wenn der Vertrag letztlich ohne den Makler zustande kommt. Voraussetzung sei, dass der Makler überhaupt etwas getan habe, wie etwa ein Exposee zu erstellen. Nur wenn jegliche Gegenleistung des Maklers fehle, könne ein Schenkungsversprechen vorliegen, das ohne notarielle Beurkundungunwirksam wäre.